Nueva condena contra el municipio

La Justicia de Mar del Plata impuso una indemnización al Municipio a favor de los padres de CIRO ARANDA, el niño cuyo cuerpo desapareciera del Cementerio de Otamendi.

En los AUTOS: “LEDESMA MARA MARLENE Y OTRO/A C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ALVARADO Y OTRO/A S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA – OTROS JUICIOS” (expediente ns 25170-*) de trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata. La parte dispostivia del fallo dice asi:
“Por lo hasta aquí expuesto FALLO:
1) Haciendo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenando a la Municipalidad de General Alvarado a resarcir a los actores con el importe que resulte de la liquidación que se practique, de acuerdo a las pautas establecidas en el considerando 10.6 (arts. 12 inc. 3º, 50 inc. 6º, 77 y ccdtes. del CCA; arts. 163 inc. 5º, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPCC), el cual deberá abonarse dentro de los treinta (30) días contados desde que quede firme el auto de aprobación de la liquidación (arts. 63 del CCA).
2) Rechazando la demanda promovida contra Germán Di Cesare (art. 12 inc. “3”, 77 y ccdtes. del CCA; arts. 34, 165, 375, 384 y ccdtes. del CPCC).
4) Imponiendo las costas a la vencida (art. 51 del CCA, texto según ley 14.437), condición que en autos reúnen la Municipalidad de General Alvarado respecto de la pretensión articulada contra la misma y los actores en relación a la pretensión dirigida contra Germán Di Cesare.
5) Difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en el art. 51 de la ley 14.967.
6) Regístrese. Notifíquese.”
En los considerandos, merece destacarse lo siguiente: “
6) Responsabilidad de la Municipalidad de General Alvarado Conforme ya lo anticipara, los actores le atribuyen responsabilidad al Estado Municipal por los daños cuya reparación persiguen en autos, en función de que la desaparición del cadáver de su hijo se debió a un incumplimiento del deber de custodia que la mencionada comuna ejerce sobre el cementerio de la localidad de Comandante Nicanor Otamendi (Pto. IV del escrito de demanda, a fs. 31/36).
6.1. La Ley Orgánica de las Municipalidades dispone que corresponde a la comuna establecer los cementerios públicos y, en ejercicio de esa incumbencia, es de práctica que esta reglamente el funcionamiento de los mismos (conf. art. 265 inc. “f” del CCyC; arts. 26, 27 y 28 inc. 5º del dec. ley 6769/58). Así ocurre, por ejemplo, en el caso del Partido de General Pueyrredón cuyo Departamento Deliberativo sancionó a tal fin la Ordenanza General de Cementerios (Ordenanza 12.288).
Por lo tanto, no existen dudas respecto a que el cementerio donde ocurrieron los hechos objeto de este pleito constituye un bien de dominio público local y, por ello, resulta inherente a la función municipal disponer lo necesario para establecer la organización, funcionamiento, vigilancia y seguridad del lugar, así como el deber de control respecto del movimiento, custodia y resguardo de cadáveres, restos y cenizas allí depositados. En el contexto descripto, aun cuando el Concejo Deliberante de la comuna accionada no hubiere regulado la actividad que se desarrolla sobre dicho bien en el distrito de General Alvarado, existe un deber jurídico en cabeza de la comuna demandada de vigilancia y conservación de los bienes custodiados, que -en el caso- los accionantes reputan incumplido (Pto. IV del escrito de demanda, a fs. 31vta.). Sostener lo contrario implicaría admitir que el Estado municipal pudiera abstenerse -por vía de omisión reglamentaria- de cumplir las obligaciones que derivan de su propia decisión de establecer un cementerio público en la localidad de Comandante Nicanor Otamendi.
6.2. Verificada entonces la existencia de un deber genérico que impone la vigilancia y control del predio destinado a ese fin, así como la custodia y resguardo de cadáveres, restos y cenizas allí depositados, resulta obvio colegir que el cumplimiento del mismo exige la provisión de determinadas instalaciones (cerco perimetral, iluminación, cámaras de seguridad) y la adopción de algunas medidas (dotación de personal necesario), que permitan a la comuna llevar adelante dicha función adecuadamente. Son estas cuestiones precisamente las que critican los actores en el presente caso y que -según su visión- comprometen la responsabilidad patrimonial del municipio accionado.
Recuerdo, en ese sentido, que aquellos remarcaron que el lugar no poseía al momento en que ocurrió el hecho medidas de seguridad que evitaran el ingreso de desconocidos, la iluminación del predio era escasa y no contaba con sereno o custodia nocturna, circunstancias que -según expusieron- obedecen a la desidia y la falta de mantenimiento por parte del municipio demandado (Pto. III del escrito de demanda, a fs. 29/31).
6.3. Ahora bien, dicho ello corresponde señalar también que no toda omisión en el ejercicio del mismo puede considerarse generadora de responsabilidad, sino que aquella aparecerá solo en los casos en que se verifique la existencia del daño que se denuncia, y que la conducta omisiva tenga un adecuado nexo causal con el mismo, o que -en su caso- este no haya sido interrumpido por algún eximente. Es así que no solo debe establecerse la existencia de un obrar antijurídico, sino que debe determinarse además si los daños que los actores afirman haber sufrido son una consecuencia de la omisión estatal -tal como lo aseveran aquellos al demandar (Pto. IV del mismo escrito, a fs. 31/36)- y no responden a otras causas, tales como caso fortuito, fuerza mayor o culpa de un tercero. Eventualmente podría darse la situación en que la omisión concurriera como factor coadyuvante con otro de esos elementos, en cuyo caso debería distribuirse el daño de acuerdo a la incidencia de cada uno en la producción del hecho.
6.4. En consecuencia, a los fines de dilucidar adecuadamente la cuestión traída a estudio, es imprescindible analizar los presupuestos de la responsabilidad del Estado -en el caso municipal- de acuerdo a las circunstancias concretas de esta causa, las que serán determinantes a la hora de resolver pues, como lo afirma la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en esta materia dominada por el casuismo no está dicha la última palabra. Los jueces deberán seguir analizando muy prudentemente los hechos, para atribuir o no al Estado las consecuencias dañosas de sus omisiones (conf. autora citada, “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, publicado en Lexis Nexis nº 1010/005990).
7) De acuerdo a las constancias obrantes en autos es posible tener por acreditado que, a la fecha de acaecimiento del hecho que originó este juicio, el predio destinado al cementerio municipal de la localidad de Comandante Nicanor Otamendi no poseía paredones en su perímetro (con excepción del arco y dos medio paredones ubicados en el ingreso principal), circunstancia que permitía ingresar a todos los sectores del mismo (nichos, sepulturas y oficinas) a cualquier hora del día y que, además, no contaba con sereno u otro tipo de custodia durante la noche, careciendo de iluminación artificial en su interior y siendo escasa la misma en su fachada. Así resulta del acta de inspección ocular y croquis ilustrativo efectuado por personal dependiente de la Subdelegación Departamental de Investigaciones Miramar en el lugar el 04/01/2018, agregada a fs. 314/317 de la Investigación Penal Preparatoria (IPP) nº 08-02-001891-17).
Las circunstancias que surgen de dicho informe ponen en evidencia que existían serias falencias estructurales y operativas que atentaban contra la posibilidad de ejercer una debida vigilancia y control de la necrópolis, lo cual compromete la responsabilidad del municipio demandado.
Dicho de otro modo, la comuna no adoptó las medidas de control y vigilancia del predio (tales como, por ejemplo, la instalación de un cerco perimetral adecuado y la designación de un sereno), necesarias a fin de proteger el espacio y limitar el ingreso de personas ajenas al lugar.
No puedo soslayar, por otro lado, que en la investigación penal quedó demostrado también -a través de los testimonios recogidos en sede penal- que el cuerpo del hijo de los demandantes se encontraba depositado en aquel momento en una oficina que era utilizada como depósito y se encontraba cerrada con un candado, del cual el encargado del cementerio entregó copia de la llave a los familiares del menor (fs. 185/186) y que ya había ocurrido la desaparición de otro cuerpo del mismo lugar, con anterioridad al hecho investigado (fs. 1119/1120 de la IPP nº 08-02-001891-17). Entiendo que de esa forma ha quedado evidenciado que la Municipalidad de General Alvarado incurrió en una omisión en su deber de vigilancia y control del predio, así como la custodia del cadáver del hijo de los aquí actores, constituyendo éste el factor de imputación jurídica para que aquella responda por el perjuicio ocasionado por esa causa.
8) Tengo presente que, al contestar la demanda, el apoderado del municipio alegó que en la investigación penal existían evidencias de que la desaparición del cuerpo del hijo de los accionantes, fue ocasionada por un sujeto desconocido que ingresó al Cementerio de la localidad de Comandante Nicanor Otamendi y rompió el candado de acceso al depósito en que se encontraba el féretro del niño. Planteó, en base a ello, que en el caso se presenta un eximente de responsabilidad cual es que se trata de un hecho de un tercero por el cual la Municipalidad de General Alvarado no debe responder, es decir, por causa ajena en los términos del art. 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación (Pto. IV E.1. del escrito electrónico del 10/06/2019).
8) Tengo presente que, al contestar la demanda, el apoderado del municipio alegó que en la investigación penal existían evidencias de que la desaparición del cuerpo del hijo de los accionantes, fue ocasionada por un sujeto desconocido que ingresó al Cementerio de la localidad de Comandante Nicanor Otamendi y rompió el candado de acceso al depósito en que se encontraba el féretro del niño.
Planteó, en base a ello, que en el caso se presenta un eximente de responsabilidad cual es que se trata de un hecho de un tercero por el cual la Municipalidad de General Alvarado no debe responder, es decir, por causa ajena en los términos del art. 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación (Pto. IV E.1. del escrito electrónico del 10/06/2019).
8.1. Para que el accionar de un tercero actúe como eximente -tal como pretende la comuna- es preciso que reúna los caracteres del caso fortuito, esto es, que se trate de un hecho imprevisible o inevitable para el sindicado como responsable. Así surge del claro texto del art. 1731 del CCyC, ordenamiento legal que texto que la demandada cita en sustento de su postura. A la luz de las groseras falencias estructurales y operativas que resultan del informe efectuados por personal dependiente de la Subdelegación Departamental de Investigaciones Miramar y las demás piezas citadas de la IPP nº 08-02-001891-17, las cuales desnudan que el municipio no ejercía una adecuada vigilancia y control del cementerio público ubicado en Comandante Nicanor Otamendi, cabe concluir que la desaparición del cuerpo de los aquí actores no puede considerarse un hecho imprevisible o inevitable.
8.2. Señalo, asimismo, que aun en el caso que -a modo de hipótesis- la comuna hubiera identificado al tercero que habría sustraído el cadáver del cementerio y ello permitiera eximirla parcialmente de responsabilidad, aquella respondería igualmente por la indemnización frente a las víctimas, sin perjuicio de las acciones de contribución o de repetición que pudieran corresponder (conf. art. 171 del CCyC). Es decir que, no habiendo mediado en el sub-lite el hecho de un tercero que constituya un caso forrtuito (lo que produciría la exoneración total del municipio), este último debe resarcir a los aquí actores.”